Los mercados financieros y la emergencia humanitaria compleja en Venezuela

*** José Ignacio Hernández, ex procurador especial del gobierno interino de Juan Guaidó, responde al economista y banquero Francisco Rodríguez por su defensa de los tenedores de los bonos PDVSA 2020, cuya emisión puso en riesgo a Citgo. Rodríguez escribió un artículo al respecto en Bloomberg, reproducido en español en estas páginas, y ahora Hernández, a quien le tocó diseñar la estrategia para defender los activos de Venezuela, le responde en El Nuevo País.

La sentencia dictada el pasado 16 de octubre de 2020 por la Corte del Distrito Sur de Nueva York, que desestimó en primera instancia la demanda de nulidad planteada por el Gobierno Interino en contra de los “Bonos PDVSA 2020”, ha desatado, como era de esperar, diversas críticas. Más allá de repasar el análisis crítico a esa sentencia -lo que hice aquí, y con mayor detalle, en una entrevista con La Gran Aldea– mi interés es explicar, una vez más, los fundamentos de esa demanda, a partir de las decisiones adoptadas por la Asamblea Nacional desde el 2016. Esto es importante para evitar que la actual coyuntura sea aprovechada para reescribir la historia, alegando que la Asamblea Nacional nunca cuestionó la constitucionalidad de estos Bonos y que, además, la demanda judicial respondió a una acción hostil hacia los mercados financieros. De paso, volver sobre estos hechos me permitirá insistir en un dato que no siempre se enfatiza: la relación entre la deuda pública venezolana y la emergencia humanitaria compleja.

Para poder explicar estos puntos, hay que repasar rápidamente los hechos. En medio de la crisis financiera de PDVSA ocasionada por las políticas predatorias de Chávez, el régimen de Maduro ofreció canjear títulos con vencimiento en el año 2017 por nuevos títulos con vencimiento en 2020 (los “Bonos PDVSA 2020). A diferencia de los títulos que serían canjeados, los nuevos papeles estarían asegurados con el 50,1% de las acciones de Citgo Holding, Inc. Esta fue la primera operación de deuda financiera de PDVSA garantizada con sus activos en el extranjero. El canje, además, resultó tan atractivo a los intereses de los tenedores de los títulos 2017 como desfavorable para PDVSA, quien no solo colocó a Citgo como colateral, sino que, además, aumentó su deuda en cerca de 1.000 millones de dólares, incluyendo la prima pagada a los tenedores que participaron en la operación, por cerca de 500 millones de dólares. Esto quiere decir que PDVSA refinanció su deuda para endeudarse más, pagando una importante recompensa a los tenedores y, además, colocando a Citgo como garantía. La irracionalidad de la operación fue en su momento denunciada por Santos y Muci.

La Asamblea Nacional, en Acuerdo de 27 de septiembre de 2016, cuestionó la irracionalidad financiera de la operación y, lo que es más importante, negó la capacidad de PDVSA para comprometer a Citgo como garantía. El régimen de Maduro hizo lo que sabe hacer muy bien: usó al Tribunal Supremo de Justicia para impedir toda investigación sobre el canje. Así, el 25 de octubre la Sala Constitucional impidió a la Asamblea ejercer sus funciones de control y a los pocos días, PDVSA firmó los contratos de emisión de los Bonos y de garantía sobre Citgo. Es importante señalar que la operación no tuvo el éxito esperado, pues solo se canjeó cerca del 40% de los títulos 2017, con lo cual, la emisión de los Bonos fue de cerca de 3.300 millones de dólares. El régimen de Maduro completó la tarea poco después, cuando endeudó a PDVSA por cerca de 1.500 millones de dólares con Rosnfet, comprometiendo como garantía el restante 49,9% de Citgo (una operación también cuestionada por la Asamblea).

De esa manera, entre octubre y noviembre de 2016, el régimen de Maduro entregó a Citgo como colateral a acreedores extranjeros y endeudó a PDVSA por cerca 5.000 millones de dólares, todo ello, a espaldas de la Asamblea Nacional. Esto otorgó holgura financiera al régimen de Maduro, lo que mejoró su capacidad para reprimir y violar derechos humanos en las protestas iniciadas pocos meses después. Pues aun cuando resulta obvio, no está de más recordar que la sistemática violación de derechos humanos que desde el 2014 ha emprendido Maduro, requiere de capacidad financiera.

Ahora volvamos a las versiones sobre lo que pasó en 2016. Una versión de la historia de los “Bonos PDVSA 2020”, que lamentablemente fue asumida en parte por la Corte de Nuevas York, es que la Asamblea Nacional nunca cuestionó la constitucionalidad de la operación. Esa versión coincide con la declaración jurada presentada en la Corte de Nueva York por uno de los principales tenedores de esos Bonos. Según esa declaración, luego de gestiones de lobby, los tenedores que estaban participando en el canje habrían llegado a la convicción de que la Asamblea Nacional no adelantaría ninguna acción en relación con esos Bonos.

Esa versión no se corresponde con los hechos.

Desde el mismo momento en que PDVSA anunció su intención de comprometer a Citgo como colateral, la Asamblea Nacional mostró su rechazo, incluso, por razones constitucionales. Estas razones fueron resumidas por el diputado José Guerra en una entrevista en CNN el 20 de septiembre de 2016, cuando explicó que a pesar de que el canje de deuda no se sometía a la Ley de endeudamiento, PDVSA no podía comprometer a Citgo como colateral sin autorización de la Asamblea Nacional, al tratarse de un contrato de interés público. El 27 de septiembre, durante la sesión de la Asamblea Nacional, el diputado Freddy Guevara ratificó que todo contrato de interés público nacional debía ser autorizado previamente por la Asamblea.

El Acuerdo del 27 de septiembre de 2016 expresó claramente este cuestionamiento. No se trató solo de un cuestionamiento político, pues los Acuerdos son actos parlamentarios dictados en ejercicio del artículo 187 de la Constitución, y que producen por ello plenos efectos jurídicos. Más en concreto, como el propio Acuerdo lo reconoce, éste fue dictado en ejercicio del numeral 9 del artículo 187, que permite a la Asamblea controlar a los contratos de interés público nacional. Por ello, en ejercicio de esa potestad constitucional de control, la Asamblea Nacional rechazó “categóricamente” la cesión de Citgo como colateral, pues esa cesión quedaba sujeta al control previo de la Asamblea Nacional.

Esta posición fue ratificada en abril de 2019, cuando la Asamblea Nacional autorizó el pago “bajo protesto” de intereses de los “Bonos PDVSA 2020”. Como la propia Asamblea lo explicó, la cláusula “bajo protesto” fue incluida, precisamente, tomando en cuenta que en el 2016 la Asamblea había negado la capacidad de PDVSA de comprometer a Citgo como colateral. Si entonces el Gobierno Interino no fue más claro en cuanto a la inconstitucionalidad de la cesión, fue por una razón muy sencilla: cualquier cuestionamiento sobre la validez de los Bonos hubiese permitido a los tenedores apoderarse de Citgo de manera inmediata, por así disponerlo los contratos que regulan a los Bonos, y por estar vigente la licencia general número 5, que permitía tomar control de Citgo.

La Asamblea Nacional reiteró esta posición en el Acuerdo del 15 de octubre de 2019. En el punto primero del Acuerdo, la Asamblea decidió “ratificar que el contrato de emisión del Bono 2020 violó el artículo 150 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se trató de un contrato de interés público nacional, suscrito con sociedades mercantiles extranjeras, el cual no fue autorizado por la Asamblea Nacional”. El verbo “ratificar” explica muy bien que, en 2019, la Asamblea reiteró lo dicho en 2016, o sea, que PDVSA no tenía capacidad para comprometer a Citgo como colateral.  Como explicaron los diputados Marquina y Mata durante la sesión del 15 de octubre: la garantía de Citgo no es válida “sin haber pasado por la Asamblea Nacional”.

De manera tal que la posición histórica de la Asamblea, expresada en septiembre de 2016, y luego, en abril y octubre de 2019, es que el colateral sobre Citgo debía haber sido autorizado previamente por la Asamblea Nacional, al tratarse de un contrato de interés público. PDVSA puede endeudarse sin necesidad de cumplir con los controles derivados de la Ley de endeudamiento, pero no puede ceder a acreedores extranjeros las acciones de Citgo como colateral, si no cuenta con la autorización previa de la Asamblea Nacional, tal y como ha concluido, entre otros destacados juristas, el profesor Román J. Duque-Corredor.

En 2016 la Asamblea rechazó la oferta de PDVSA de ceder a Citgo en colateral, pero no declaró la nulidad de los Bonos por una razón elemental: como se explicó, esos Bonos fueron emitidos un mes después, con lo cual, mal podría haberse objetado en septiembre, Bonos que fueron emitidos en octubre. Lo que “categóricamente” hizo la Asamblea en 2016, como lo ratificó dos veces en 2019, fue negar la capacidad de PDVSA de ceder a Citgo como como colateral. Si ese rechazo no impidió la cesión, simplemente, fue por cuanto el régimen de Maduro usó al Tribunal Supremo para mantener el asedio en contra de la Asamblea.

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La demanda de nulidad en contra de los Bonos, precisamente, respondió a la posición histórica de la Asamblea Nacional, que por lo demás, ha sido la misma posición adoptada con la ilegítima cesión de Citgo como colateral a favor de Rosneft, según vimos. Junto a ello, la Asamblea ha ratificado esa posición en muchos otros casos. Así sucedió en mayo de 2016 (cuando defendió sus funciones frente al Decreto dictado por Maduro para suprimir el control parlamentario sobre contratos de interés público); en febrero de 2017 (relacionado con las empresas mixtas); en abril de 2018 (en relación con derechos litigiosos de PDVSA); en septiembre de 2018 (respecto de contratos petroleros); en enero de 2019 (en relación con contratos de servicios petroleros), y finalmente, en abril de 2020, (respecto de la cesión de derechos de Rosneft).

Con lo cual, la demanda de nulidad ni fue un intento por repudiar la deuda, ni responde a una posición “hostil” del Gobierno Interino frente a los mercados financieros. La posición oficial del Gobierno Interino sobre la deuda pública quedó resumida en los lineamientos aprobados en julio de 2019, que se basan en la renegociación ordenada y consensuada de las reclamaciones heredadas de Chávez y Maduro. Como expliqué en un artículo publicado junto con Ricardo Hausmann y Alejandro Grisanti, el plan de renegociación de la deuda se definió de manera justa y transparente. Cuando ocupé el cargo de Procurador Especial, mantuve diversas reuniones y conversaciones con acreedores, informando de ello a la Asamblea Nacional, siempre, con el propósito de renegociar las reclamaciones de buena fe. Esos lineamientos, en todo caso, dejaron a salvo las defensas legales contra ciertos títulos de deuda, excepción que se incluyó, precisamente, tomando en cuenta los Bonos PDVSA 2020.

Las negociaciones de buena fe incluyeron a los tenedores de los Bonos PDVSA 2020, con quienes se mantuvieron conversaciones en todo momento, muy especial, poco antes del vencimiento del pago de cerca de 1.000 de dólares en octubre de 2019. Así lo informó la junta administradora ad-hoc de PDVSA en esa oportunidad, cuando señaló que hasta el 24 de octubre se intentó llegar a un acuerdo razonable con los tenedores.  Es importante además recordar que, a diferencia de lo sucedido en 2016, todas esas negociaciones se efectuaron en el marco del principio de rendición de cuentas a la Asamblea Nacional, a quien correspondía controlar cualquier acuerdo de renegociación, de conformidad las especiales reglas del Estatuto que rige la transición. Incluso, en su Acuerdo de 2019, la propia Asamblea recordó la necesidad de renegociar las reclamaciones legítimas derivadas de los Bonos PDVSA 2020.

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La defensa del Estado de Derecho no puede estar reñida con los mercados financieros. La cesión de Citgo como colateral a favor de empresas extranjeras, afectó al activo más importante de PDVSA en el extranjero, y fue parte del golpe de Estado permanente del régimen de Maduro para desconocer las facultades de la Asamblea Nacional, como ahora se pretende hacer con la llamada “ley constitucional antibloqueo”. La minoría de los tenedores de los títulos con vencimiento en 2017 que decidieron participar en el canje conocían de todos estos hechos, y en especial, conocían que la precaria situación financiera de PDVSA aumentaba el riesgo de incumplimiento.  A pesar de ello, decidieron suscribir la operación con el régimen de Nicolás Maduro, por lo cual fueron premiados por un pago de cerca de 500 millones de dólares, y con la garantía sobre la mayoría accionaria de Citgo, el activo de interés público más importante de PDVSA en el extranjero.

Lo que ha debido hacerse en 2016 era refinanciar la deuda pública, al ser claramente insostenible, como la Asamblea Nacional propuso en agosto de ese año. Los regímenes de Chávez y Maduro han dejado una deuda pública externa que podría estimarse en cerca de 140 mil millones de dólares, incluyendo la deuda financiera. Maduro, sin embargo, no solo decidió eludir la renegociación de la deuda, sino que, además, endeudó a PDVSA por cerca de 5.000 millones de dólares.

Con lo cual, Maduro optó por pagar la deuda externa, sin refinanciarla, lo que implicó desviar recursos que han debido orientarse a financiar importaciones, especialmente, en los sectores de alimento y salud. Así, entre 2016 y 2018, mientras la emergencia humanitaria crecía, Maduro prefirió pagar cerca de 1.600 millones de dólares a los tenedores de los Bonos PDVSA 2020. Esto hace más irracional la operación de los Bonos, pues Venezuela aumentó su endeudamiento y además, cedió Citgo en garantía a favor de los tenedores, mientras atravesaba un colapso económico y una emergencia humanitaria en ciernes.

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Venezuela necesitará de los mercados financieros para su reconstrucción y, por ello, la posición del Gobierno Interino -respaldada por la Asamblea Nacional- parte de la renegociación ordenada y consensuada de las reclamaciones heredadas de Chávez y Maduro, y no del repudio de la deuda. Pero esto no justifica el intento de reescribir la historia, obviando la relación entre la deuda pública y la emergencia humanitaria compleja, exculpando a los regímenes de Chávez y Maduro, o señalando que la Asamblea Nacional nunca ejerció las potestades de control que le asignan el artículo 187 de la Constitución.

De acuerdo con medios financieros, en 2016, uno de los principales tenedores del Bono PDVSA 2020 declaró que Venezuela es uno de los países más miserables del planeta, pero ello no implica que “no puedas hacer dinero”.  La reconstrucción del país no puede basarse en la negación de las causas que llevaron a la miseria de Venezuela.